Acte de cautionnement nul : les quatre défauts à éviter

Ce que l'article 2297 du Code civil exige depuis 2022

Depuis le 1ᵉʳ janvier 2022, la formalité de base d'un cautionnement ne vient plus de la loi du 6 juillet 1989 seule : elle vient de l'article 2297 du Code civil, issu de la réforme du droit des sûretés (ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021). Cet article s'applique à toute caution personne physique, quel que soit le créancier, professionnel ou non : un bailleur particulier est donc concerné, comme une banque.

Ce que cet article exige : la caution elle-même indique, dans l'acte, qu'elle s'engage en cette qualité, et porte le montant maximal qu'elle garantit, en chiffres et en lettres. En cas de différence entre les deux, c'est le montant écrit en lettres qui s'applique. Un tiers ne peut pas apposer cette mention à la place de la caution, sauf s'il a reçu un mandat régulier pour le faire.

Les mentions propres au bail d'habitation (article 22-1)

Pour un logement loué à usage d'habitation, l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 ajoute des exigences à celles de l'article 2297. L'acte signé par une caution personne physique doit aussi reprendre le montant du loyer et les conditions de sa révision, exactement comme ils figurent au bail, et reproduire l'alinéa de cet article 22-1 qui porte sur la résiliation du cautionnement à durée indéterminée. Le bailleur, de son côté, remet un exemplaire du bail à la caution. La loi qualifie ces formalités de prescrites à peine de nullité.

Cet article 22-1 s'applique au bail vide, et aussi au bail meublé par l'effet de l'article 25-3, et au bail mobilité par l'effet de l'article 25-12 : les mêmes défauts annulent l'acte dans les trois cas. Il ne s'applique ni au bail commercial ni au bail professionnel, que la loi de 1989 ne régit pas.

Le même article 22-1 interdit par ailleurs au bailleur d'exiger une caution lorsqu'il a déjà souscrit une assurance ou une autre garantie des mêmes obligations locatives, sauf si le logement est loué à un étudiant ou à un apprenti. Un cautionnement demandé malgré cette assurance est nul. Bail Tranquille ne compare ni ne classe les garanties entre elles : pour les connaître, direction le comparatif des garanties contre les loyers impayés, et pour les autres façons de se protéger d'un impayé, le guide pour s'en protéger.

En colocation, une mention de plus (article 8-1)

Avec un bail de colocation à baux individuels ou un bail unique, l'article 8-1 de la loi de 1989 ajoute une exigence propre : l'acte de cautionnement doit désigner le colocataire pour lequel il est donné. Un acte qui garantit « le locataire » sans le nommer, alors qu'il y a plusieurs colocataires, encourt la nullité pour ce motif, en plus des défauts qui valent pour tout bail d'habitation. Le guide de la colocation détaille les deux formules, bail unique ou baux individuels, et ce qui change pour le dépôt de garantie et les charges.

Les quatre défauts qui annulent l'acte

Un seul de ces défauts suffit à rendre l'acte nul. En pratique, c'est souvent au moment de l'impayé, quand le bailleur s'adresse à la caution, que le défaut se découvre — et qu'il est déjà trop tard pour le corriger sur l'acte d'origine.

La nullité joue au profit de la caution. Elle peut, selon les cas, l'opposer pendant toute la durée où le bailleur est en droit de lui réclamer un paiement : le bailleur perd alors la garantie dans son ensemble, pas seulement la mention manquante. Un nouvel acte, conforme cette fois, peut être signé pour l'avenir, mais il ne couvre pas les loyers déjà impayés avant sa signature.

Ce qui protège la caution face à un professionnel, pas face à vous

Deux autres protections existent dans le Code civil, mais elles ne jouent qu'envers un créancier professionnel : l'obligation de mettre en garde la caution quand l'engagement du locataire dépasse ses capacités financières (article 2299), et la réduction d'un cautionnement manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution (article 2300). Un bailleur particulier qui loue sans agir à titre professionnel n'est pas un créancier professionnel au sens de ces deux articles : elles ne s'appliquent donc pas à lui. Ce point reste à vérifier au cas par cas si le bailleur loue par ailleurs à titre habituel et professionnel.

Ce que Bail Tranquille recommande : faire relire l'acte de cautionnement avant la signature du bail, vérifier qu'il reprend mot pour mot le loyer et sa révision, et joindre un exemplaire du bail à la caution dès la signature plutôt que d'y penser plus tard. C'est à ce moment-là que les quatre défauts se corrigent facilement ; une fois le bail signé, une erreur dans l'acte ne se rattrape plus de la même façon.